Pernocta de niños de corta edad con su padre

Realmente es un tema que se examina de forma habitual en los Juzgados y Tribunales de toda España.

Cristóbal Pinto ha escrito un artículo y también ha reflejado esta situación en su E-Book, y quiero dejar constancia de ello en mi web, para el conocimiento de padres y madres interesados en el tema. Cristóbal lo analiza con profundidad y detenimiento a la vez que nos ilustra con distintas sentencias que son de gran ayuda para los profesionales especialistas en derecho de familia.

Lo adjunto aquí:

(Este artículo no es más que un pequeño extracto de mi Ebook “Pernocta de niños de corta edad con su padre:Una visión jurisprudencial“ en el que se expone un completo análisis sobre la polémica cuestión de la pernocta de los hijos de corta edad con su padre en la Jurisprudencia y se reseñan más de 50 recientes y actuales Sentencias de Audiencias Provinciales de toda España, extractadas, ordenadas y sistematizadas. Lo puedes ver haciendo click aqui)

Después de haber examinado en otro artículode este Blog, los posibles sistemas de estancias y visitas al menor (Guía básica de los diferentes sistemas de estancias y visitas), saco a la palestra en esta ocasión una vieja polémica, una cuestión siempre recurrente cuando se discute judicialmente sobre el derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo o también sobre la custodia (en casos de custodia compartida) cuando estamos en presencia de niños de corta edad : ¿resulta adecuado la pernocta de niños muy pequeños con su padre?, ¿puede resultar contrario al interés del menor que pernocte con su padre un niño de corta edad?

      Decíamos entonces, que desde el punto de vista forense, en principio y de manera genérica, siguiendo las pautas de la Psicología evolutiva debe destacarse que el sistema de estancias y visitas que se establezca judicial o convencionalmente habrá de estar adaptado y acorde con el desarrollo e hitos evolutivos del niño (lactancia, escolarización, autonomía, preadolescencia y adolescencia…) que presentan diferentes requerimientos y necesidades hacia el menor. En concreto, el criterio fundamental respecto de la frecuencia de los periodos de las estancias es la edad del hijo de modo que cuanto menor sea el niño más amplia y rígida debe ser la frecuencia de contacto con el progenitor no custodio. Y con respecto a la duración de las estancias, con niños muy pequeños es preferible que la duración sea corta siempre que se respete una frecuencia amplia, de esta forma se interferirá lo menos posible en sus horarios (comida, baños, siesta, etc.).

       Sobre estas bases se destaca (Trabazo Arias) que a la hora de establecer las pernoctas de niños pequeños es importante también tener en cuenta si éstas se van a dar desde el primer momento de la separación, o si ha transcurrido un tiempo largo sin pernoctas desde la separación hasta el establecimiento del régimen de visitas: En niños muy pequeños, si ambos progenitores estaban presente a diario en el cuidado del menor (cena, baño, acostarlo, despertarlo, etc.), se puede establecer pernoctas desde el principio teniendo especial cuidado en mantener los mismos horarios y rutinas (luz encendida, pañal, etc.) e incluso incluir objetos familiares (peluche, mantita, etc.). En niños en edad preescolar y si no ha habido pernoctas anteriormente o el progenitor no custodio no estaba presente de forma habitual en el momento de acostar al menor y despertarlo antes de la separación, es conveniente que éstas se establezcan de forma gradual. En estos casos es preferible que se vayan iniciando en fines de semana y no en vacaciones para así proporcionar al niño una adaptación gradual. Las pernoctas en la etapa adolescente no suelen aceptarse bien porque suelen afectar a las actividades lúdicas de los menores.

     Desde un punto de vista jurídico, como digo, se trata de un asunto que genera viva polémica jurisprudencial y doctrinal pues las posturas sobre este punto, cuando la medida debe ser adoptada judicialmente,suelen ser radicalmente contrapuestas y maximalistas: Mientras unas Audiencias Provinciales se inclinan hacia una postura contraria a esta posibilidad, otras se muestran abiertamente a favor. Comenzaremos precisando algunos puntos que han de considerarse previamente.

    De inicio, la Jurisprudencia (en proceso contencioso) parece convenir en acotar el límite inferior respecto a la edad del niño pernoctante: Niños muy pequeños pero que ya no son lactantes ¿Por que este límite inferior? Lo habitual será que desde que el niño nazca esté siendo amamantado por su madre; por ello, es razonable estimar que mientras sea se alimente mediante lactancia natural exclusivamente (según la OMS, la lactancia natural exclusiva resulta recomendable hasta los 6 meses) el niño deba pernoctar en todo caso con su madre para que ésta pueda darle el pecho con la regularidad que aquel demande en las tomas nocturnas, cuestión sobre la que está de acuerdo incluso la Jurisprudencia abiertamente a favor de la pernocta del padre con niños muy pequeños. (SAP Pontevedra 6ª de 23 de septiembre de 2010, SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010).  Aún con todo, tambien hay que decir que existen resoluciones que estiman que el límite estaría como mucho en los 4-6 meses de vida por lo que, con posterioridad a estas edades, ni siquiera las circunstancia de la lactancia es argumento suficiente que impida la pernocta del menor con su padre (SAP Toledo 2ª de 16 de enero de 2006).

      Por demás, ha de precisarse que, aun en las resoluciones más abiertamente contrarias a la posibilidad de pernocta de niños muy pequeños con su padre, en principio, deben respetarse los acuerdos a los que pudieran legar las partes (Convenio Regulador, acuerdo en proceso contencioso…) en torno a la posibilidad de pernocta del niño sea cual sea la edad del menor.

       Finalmente, y respecto al límite superior de edad, estas mismas resoluciones (insisto, en proceso contencioso) no parecen poner objeción a la pernocta con su padre en niños mayores de 3 años (SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010). Lo cierto es que, a partir de los 3 años, el niño, que por supuesto no es lactante, ya ha adquirido un importante desarrollo de su capacidad psicomotora (motricidad, movimientos, etc….) y de sociabilidad (lenguaje, etc.). Puede decirse que en la etapa de los 2 a 3 años la transformación del bebe a niño alcanza su total plenitud: con 3 años el niño andará, hablará y posiblemente ya comerá solo, se vestirá solo, no mojará la cama por la noche, controlará esfínteres…y además comenzará su escolarización en Educación Infantil, un reto y una posibilidad de mayores aprendizajes.

     Finalmente, una última precisión, acaso obvia, se refiere a que partimos de la premisa de que el progenitor no custodio presenta la misma aptitud o capacidad parental que el otro progenitor, y de que en el proceso no se ha demostrado incapacidad, imposibilidad y/o indisposición del no custodio para el cuidado de un bebé o criatura. En tales casos, la decisión judicial respecto a la visitas y la pernocta se mueven bajo otros parámetros.

     No entraremos aquí a señalar la abundante contradictoria y contrapuesta Jurisprudencia sobre este asunto pero puede resultar ilustrativo y revelador reseñar sendas resoluciones en uno y otro sentido, de las más recientes y significativas, reseña que puede dar una elocuente idea del actual estado de la cuestión. En este sentido, parecería conveniente que el Tribunal Supremo llegase a pronunciarse sobre este tema lo que evitaría no pocas disputas en los juzgados de instancia.

         a).- Así, de un lado, en sentido contrario a la pernocta de niños no lactantes menores de 3 años, la SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010expone que: “considerando esta Sala, respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla los tres años es correcta, ya que se atiene al criterio que viene mantenido la propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre”.

          b).- Y, de otro lado, en el extremo opuesto, sin encontrar problema alguno en que un niño muy pequeño no lactante pernocte junto con su padre, la SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 nos explica: “…no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse”. La más reciente SAP Córdoba de 28 de marzo de 2014 no ve inconveniente alguno para que la hija menor del matrimonio de 18 meses pueda pernoctar con su padre.

     Quizás, evitando posturas maximalistas y extremistas, lo más adecuado deba resultar la necesidad de que cada caso se estudie específica e individualmente, de que los profesionales que nos dedicamos a los asuntos de familia no nos dejemos arrastrar por premisas generales que por su propio carácter son en la mayor parte de los casos manifiestamente injustas. Cada niño, cada menor, es un ser que merece la máxima protección y el tan repetido principio de interés del menor no debe convertirse en una lista de principios generales que atenten contra el interés de cada caso concreto. El interés del menor como principio rector de los procedimientos de familia exige, en primer lugar, un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión.

     En este contexto, y más allá de la polémica en torno a la pernocta, lo cierto es que en los procesos de familia no son infrecuentes los regímenes de estancia o custodia de niños de corta edad con su padre de carácter gradual o progresivo. Pero esta es una cuestión para otro artículo…

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